一、推行“代建制”的三項政策目的

　　（一）改革政府投資體制

　　現行投資體制的特點(diǎn)：

　　投資項目立項、批準“難”；立項、批準后監督管理“松”。

　　項目一旦批準實(shí)施，項目工程建設和資金使用均由使用單位掌管，脫離政府投資主管部門(mén)的監控，使用單位由于利益驅動(dòng)，往往置投資計劃于不顧，任意變更建設內容，提高建設標準，擴大建設規模，突破批準的總投資額。

　　推行代建制實(shí)現對現行投資體制的改革：

　　政府投資主管部門(mén)通過(guò)招標投標方式，選定具有工程管理資質(zhì)和經(jīng)驗的項目管理公司作為代建單位，并委托代建單位代行政府投資主管部門(mén)對建設項目的管理權，嚴格掌握、控制建設規模、建設內容、建設標準和項目預算，并負責管理建設資金，保障投資計劃的切實(shí)貫徹執行。

　　（二）推行公共工程建設的專(zhuān)業(yè)化管理

　　依現行投資體制，項目批準之后項目工程建設完全由使用單位掌管，使用單位往往缺乏組織管理建設工程的能力和經(jīng)驗，致使項目工程管理混亂無(wú)序，難免受制于建筑施工單位，難以保障項目工程建設工期和工程質(zhì)量。

　　推行代建制實(shí)現工程建設的專(zhuān)業(yè)化管理：

　　作為代建單位的項目管理公司，具有工程建設管理能力和經(jīng)驗，可以對項目工程建設進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化的管理，并全面負責施工現場(chǎng)的安全、環(huán)保、衛生、市政等方面的監控和協(xié)調，處理各種突發(fā)情況，最終保障建設工程按期竣工和工程質(zhì)量。

　　（三）嚴格執行招標投標、防止腐敗

　　政府投資建設工程強制采用招標投標方式訂約，對于保證工程質(zhì)量、提高投資效益，發(fā)揮了積極作用。但在建設工程招標投標的實(shí)踐中，也存在領(lǐng)導干部插手招標和建設單位與招標代理機構串通的腐敗問(wèn)題。

　　推行代建制可以有效防止腐敗：政府投資主管部門(mén)采用招標投標方式選定代建單位，由代建單位作為使用單位的代理人委托招標代理機構進(jìn)行招標，選定設計單位、建筑公司、設備供應商，等于設置了兩道防止腐敗的“隔離墻”：一是領(lǐng)導干部與招標活動(dòng)之間的“隔離墻”；二是使用單位與招標活動(dòng)之間的“隔離墻”。可以從源頭上防止腐敗，充分發(fā)揮招標投標制度的積極作用。

　　二、“代建制”試點(diǎn)中的三種合同模式

　　從各地進(jìn)行代建制試點(diǎn)的情形看，在采用招標方式選定代建單位之后，都需要與代建單位簽訂“代建合同”，明確規定代建單位的權利義務(wù)和責任，“代建合同”成為監督、考核、評價(jià)代建活動(dòng)和對代建單位進(jìn)行獎懲的依據。可以說(shuō)，代建制就是一種合同制。

　　迄今代建制試點(diǎn)中的“代建合同”，有三種模式：

　　第一種模式：“委托代理合同”模式

　　是上海、廣州、海南的代建制試點(diǎn)采用的模式。在政府投資主管部門(mén)下面，設立具有法人資格的建設工程“項目法人”，或者指定一個(gè)部門(mén)作為“項目業(yè)主”，由“項目法人”（或“項目業(yè)主”）采用招標投標方式選定一個(gè)工程管理公司作為“代建單位”，再由“項目法人”（或“項目業(yè)主”）作為委托方，與“代建單位”（受托方）簽訂“代建合同”。

　　此“委托代理合同”模式的實(shí)質(zhì)，是委托代建單位對項目工程建設施工進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化組織管理，并代理委托方采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。

　　特點(diǎn)：項目建成后的“使用單位”不是“合同當事人”；項目投資資金的管理權仍然掌握在投資人（“項目法人”、“項目業(yè)主”）的手中。

　　優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現防止公共工程招標中的腐敗行為和對公共工程建設的專(zhuān)業(yè)化管理的政策目的。

　　（在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式。）

　　缺點(diǎn)一：相當于政府投資主管部門(mén)自己作為建設單位“包攬”項目工程建設，然后將項目工程“分配”（“劃撥”）給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。

　　缺點(diǎn)二：使用單位不是“合同當事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設中的困難。

　　第二種模式：“指定代理合同”模式

　　是重慶、寧波、廈門(mén)和貴州代建制試點(diǎn)采用的模式。政府投資主管部門(mén)采用招標投標方式選定一個(gè)項目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。

　　此“指定代理合同”模式的實(shí)質(zhì)：是政府投資主管部門(mén)指定代建單位作為使用單位的代理人，對項目工程建設施工進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化組織管理，并代理使用單位采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。

　　特點(diǎn)：投資人（“政府投資主管部門(mén)”）不是“合同當事人”；投資和資金的管理權掌握在使用單位手中。

　　優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現防止公共工程招標中的腐敗行為和實(shí)現公共工程建設的專(zhuān)業(yè)化管理的政策目的。

　　缺點(diǎn)一：投資和資金的管理權仍然掌握在使用單位手中，實(shí)際上未對現行投資體制進(jìn)行任何改革。項目管理者聯(lián)盟，項目管理問(wèn)題。

　　缺點(diǎn)二：投資人（“政府投資主管部門(mén)”）不是“合同當事人”，政府投資主管部門(mén)在選定代建單位后，實(shí)際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設施工進(jìn)行有效監督。

　　第三種模式：“三方代建合同”模式。

　　是北京、武漢、浙江代建制試點(diǎn)采用的模式：政府投資管理部門(mén)與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

　　北京市是由“發(fā)改委”（投資人）選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”；武漢市是由政府指定的“責任單位”（投資人）選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”；浙江省是由“政府投資綜合管理部門(mén)”（投資人）選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

　　“三方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務(wù)和責任外，還明確規定政府主管部門(mén)“的權限和義務(wù)：對代建單位（受托人）的監督權、知情權；提供建設資金的義務(wù)。

　　“使用單位”的權利和義務(wù)：對代建單位（代理人）的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。

　　優(yōu)點(diǎn)：可以發(fā)揮三方當事人的積極性，實(shí)現三方當事人的相互制約。可以防止公共工程招標中的腐敗行為，實(shí)現對公共工程建設施工和項目投資資金的專(zhuān)業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計劃的執行，實(shí)現政府投資體制改革的政策目的。

　　三、三種合同模式的差別

　　“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現在代建單位的“權限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權限”：“一代、一管”

　　根據投資人（或使用單位）的委托和授權，享有對外簽訂合同的“代理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。

　　在第三種模式中，代建單位的“權限”：“兩代、兩管”

　　“兩代”，指代建單位根據三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權”（代行投資主體的職權），享有對使用單位的“代理權”（據以委托招標投標并簽訂設計、施工、安裝和采購等合同）；

　　“兩管”，指代建單位基于其“代表權”和“代理權”，擁有對項目投資資金的“管理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。

　　四、結語(yǔ)

　　完善“三方代建合同”模式

　　“三方代建合同”模式能夠較好地實(shí)現推行代建制的三項政策目的。

　　但“三方代建合同”模式也存在問(wèn)題：

　　與現行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規定有所不符。

　　政府投資主管部門(mén)，屬于行政法（財政法）上的主體，怎么能夠與屬于平等當事人的“民事主體”（代建單位、使用單位）簽訂合同？在北京市的試點(diǎn)中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點(diǎn)中，由“政府投資綜合管理部門(mén)”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點(diǎn)辦法》（征求意見(jiàn)稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發(fā)展改革委員會(huì )”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實(shí)踐上都有不妥。

　　問(wèn)題的關(guān)鍵在于，作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門(mén)”或者“發(fā)展改革委員會(huì )”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問(wèn)題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門(mén)”）的性質(zhì)入手。

　　如果能夠在“政府投資主管部門(mén)”之下，設立一個(gè)具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類(lèi)型。

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