二級建造師合同的訂立

2019-04-26 15:01 來(lái)源：建設工程教育網(wǎng)

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2019年二級建造師臨考速成

　　2020合同的訂立(2道題)

　　合同的訂立要經(jīng)過(guò)兩個(gè)必要的程序，即要約與承諾。

　　合同的內在要求

　　要求其要具備合的一般條款，在這一條款之上，根據具全的合同標的增加相應的內容。外在要求表現為合同要具備一定的形式，有的合同由于其不具備外在的形式要求而不能具有法律效力。

　　2021掌握要約

　　一、要約的概念

　　要約，在商業(yè)活動(dòng)中又稱(chēng)發(fā)盤(pán)、發(fā)價(jià)、出盤(pán)、出價(jià)、報價(jià)。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱(chēng)為要約人，接受要約的人稱(chēng)為受要約人。

　　二、要約的構成要件是：(缺一不可)

　　1、要約人以訂立合同為目的向相對人所作的意思表示;

　　2、要約內容具體確定;(使合同成立的必要的條款和要約內容必須明確，不能含糊不清)

　　3、要約應表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束(合同即告成立)。

　　三、要約的方式

　　要約的方式包括書(shū)面形式、口頭形式和行為三種。

　　四、要約的生效(自要約生效起，其一旦被有效承諾，合同即告成立)

　　要約到達受要約人時(shí)生效。

　　要約生效的情形具體可表現為：(選擇題)

　　(1)口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時(shí)發(fā)生效力;

　　(2)書(shū)面形式的要約自到達受要約人時(shí)發(fā)生效力;

　　(3)采用數據電子文件形式的要約，當收件人指定特定系統接收電文的，自該數據電文進(jìn)入該特定系統的時(shí)間(視為到達時(shí)間)，該要約發(fā)生效力;若收件人未指定特定系統接收電文的，自該數據電文進(jìn)入收件人任何系統的首次時(shí)間(視為到達時(shí)間)，該要約發(fā)生效力。

　　五、要約的撤回(使要約不要生效)

　　指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時(shí)到達受要約人。

　　六、要約的撤銷(xiāo)(讓生效的要約失效)

　　指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　為了保護當事人的利益，《合同法》第19條同時(shí)規定了有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：

　　1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo);

　　2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷(xiāo)在本質(zhì)上是一樣的，都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷(xiāo)則是發(fā)生在要約生效之后。

　　七、要約的消滅

　　1、要約人依法撤銷(xiāo)要約的

　　2、拒絕要約的通知到達

　　要約人受要約人拒絕要約的方式通常有：通知;保持沉默。

　　3、承諾期限屆滿(mǎn)，受要約人未作出承諾

　　4、受要約人對要約內容作出實(shí)質(zhì)性變更在受要約人回復時(shí)，對要約的內容作實(shí)質(zhì)怕變更的，視為新要約，原要約失效。

　　八、要約邀請

　　也稱(chēng)為“要約引誘”，是指行為人作出的邀請他方向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　例如：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請。但是如果商業(yè)廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　2022.掌握承諾

　　一、承諾的概念(要約――新要約――更新要約――承諾)

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。

　　承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

　　二、承諾的構成要件：

　　1、承諾必須由受要約人向要約人作出

　　作出承諾的可以是受要約人本人，也可以是其授權代理人。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內容并就此作出同意的意思表示，也不能認為是承諾。

　　2、承諾應在要約規定的期限內作出

　　要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開(kāi)始計算。信件未載明日期的，自寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計算。要約以電話(huà)、傳真等快遞通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時(shí)開(kāi)始計算。

　　3、承諾的內容必須與要約的內容一致

　　若受要約人對要約的內容作實(shí)質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約。

　　實(shí)質(zhì)性變更指包括合同標的、質(zhì)量、數量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。

　　若承諾對要約的內容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　4、承諾的方式必須符合要求

　　承諾應當以退知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表時(shí)可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

　　所謂行為承諾，如果要約人對承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可要約人的行為來(lái)推斷。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。緘默與不行為是沒(méi)有任何表示，所以不構成承諾。

　　三、承諾生效

　　(一)承諾生效時(shí)刻的確認：承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

　　采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進(jìn)入該特定系統的時(shí)間，視為到達時(shí)間;未指定特定系統的，該數據電文進(jìn)入收件人的任何系統的首次時(shí)間，視為到達時(shí)間。

　　(二)承諾期限的計算

　　要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

　　1、要約以對話(huà)方式作出的，應當即時(shí)作出承諾，但當事人另有約定的除外;

　　2、要約以非對話(huà)方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

　　四、承諾超期與承諾延誤(受要約人過(guò)錯，要約肯定有效)

　　承諾超期是指受要約人主觀(guān)上超過(guò)承諾期限而發(fā)出承諾導致承諾遲延到達要約人。

　　受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。

　　受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　五、承諾的撤回

　　承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。

　　承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達要約人。

　　要約可以撤回，也可以撤銷(xiāo)。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷(xiāo)。

　　投標文件是要約，中標通知書(shū)是承諾。

　　2023 掌握合同的一般條款

　　合同的一般條款包括：當事人名稱(chēng)或者姓名和住所(主體)，標的(客體)，數量，質(zhì)量，價(jià)款或酬金，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責任，解決爭議的方法(內容)。

　　合同當事人可以在合同中約定爭議解決方式。

　　2024掌握合同的形式

　　合同的形式有口頭形式、書(shū)面形式和其他形式。

　　書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文等有形地表現。其它形式即行為推定形式，只適用于法律明確規定、交易習慣許可或者要約明確表明時(shí)。

　　2025掌握締約過(guò)失責任

　　一、締約過(guò)失責任概念(有合約，違法;無(wú)合約，締結)

　　締約過(guò)失責任是指在訂立合同過(guò)程中，一方因違背誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認無(wú)效或者被撤銷(xiāo)時(shí)，造成確信該合同有效成立的當事人信賴(lài)利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。這種責任主要表現為賠償責任。

　　二、構成締約過(guò)失責任應具備如下條件：

　　(一)該責任發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中

　　這是違約責任與締約過(guò)失責任的根本區別。只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，才可能發(fā)生締約過(guò)失責任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過(guò)失責任的關(guān)鍵。

　　(二)當事人違反了誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)(違反先合義務(wù))

　　由于合同未成立，因此當事人并不承擔合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據誠實(shí)信用原則，當事人人負有保密、誠實(shí)等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱(chēng)先合同義務(wù)。若當事人因過(guò)錯違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過(guò)失責任。

　　(三)受害方的信賴(lài)利益遭受損失(發(fā)生了費用)

　　所謂信賴(lài)利益損失，指一方實(shí)施某種行為(如訂約建議)后，另一方對此產(chǎn)生信賴(lài)(如相信對方可能與自己立約)，并為此發(fā)生了費用，后因前者違反誠實(shí)信用原則導致合同未成立或者無(wú)效，該費用未得到補償而受到的損失。

　　三、締約過(guò)失責任的主要情形

　　(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下以訂立合同為名目與他人磋商。其真實(shí)目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機等。

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　依誠實(shí)信用原則，締約當事人負有如實(shí)告知義務(wù)，主要包括：告知自身財務(wù)狀況和履約能力;告知標的物真實(shí)狀況(包括瑕疵、性能、使用方法等)。若違反此項義務(wù)，即構成欺詐;若因此致對方受到損害，應負締約過(guò)失責任。