【本文作者簡(jiǎn)介：徐云博、副教授、碩士生導師、河南工程學(xué)院土木學(xué)院副院長(cháng)，河南省建設教育協(xié)會(huì )監事長(cháng)、具有一級建造師、法律職業(yè)資格、監理工程師、注冊巖土師、注冊測繪師等職業(yè)資格證書(shū)。中國建設教育協(xié)會(huì )“優(yōu)秀教師”。土木工程專(zhuān)業(yè)出身，兼具法律職業(yè)資格和測繪師資格，懂技術(shù)、法律、造價(jià)、管理。】

【趣聞1】筆者出身土木工程，考取了法律職業(yè)資格，《民法典》的出臺后，向一位法官朋友感嘆：“平生所學(xué)武功盡廢！”

法官回我：“說(shuō)實(shí)話(huà)，《民法總則》還沒(méi)咋理解呢，可就廢止了。”

【趣聞2】一位法學(xué)大學(xué)教授的朋友圈寫(xiě)道--“武功盡廢”這個(gè)劇情，是金庸小說(shuō)《天龍八部》中的一個(gè)場(chǎng)景，我一直天真的以為是虛構的！自從《中華人民共和國民法典》頒布后，我就深深的明白了，的確是“半生所學(xué)，毀于一旦”！金庸小說(shuō)不是虛構的，是活生生的現實(shí)和教訓！

《民法典》出臺，將會(huì )發(fā)生哪些更加有趣變化呢？對建設工程領(lǐng)域又有哪些影響呢，讓我們6月4日晚19點(diǎn)相約直播間，來(lái)聽(tīng)一聽(tīng)對建設工程領(lǐng)域的影響吧！

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《民法典》出臺對建設工程領(lǐng)域的影響

《中華人民共和國民法典》的出臺受到熱議。《民法典》不僅廢止了《婚姻法》、《繼承法》、《民法通則》、《收養法》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《民法總則》9部法律，還廢止了2部全國人大常委會(huì )出臺的相關(guān)的《法律解釋》。

《民法典》共7編、1260條,包括總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編及附則，是我國首部以法典命名的法律，堪稱(chēng)史上最長(cháng)法律條文。

建設工程中，建設方和施工方屬于平等的民事主體，因此，《民法典》的頒布，對于建設工程領(lǐng)域影響巨大。在此，總結出9大影響，其中【影響6】情勢變更對于施工企業(yè)而言，意義巨大！！【影響7】對建設工程合同效力的認定和價(jià)款糾紛的解決是《民法典》對建設工程案件的影響最直觀(guān)。

一、九大影響

【影響1】延續了平等、自愿、公平、誠信、守法和公序良俗等民法基本原則，新增了綠色原則。不可簡(jiǎn)單理解為節約和環(huán)保。應該從兩個(gè)方面理解：一是節約，無(wú)論是甲方的財產(chǎn)，還是乙方的財產(chǎn)，都是社會(huì )財富，甲乙雙方均應該節約、不浪費；二是效率，一方的行為要為對方考慮，有利于雙方節省人力、物力、提高效率。

【第九條】民事主體從事民事活動(dòng),應當有利于節約資源、保護生態(tài)環(huán)境。

【影響2】對數據、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)的保護作了原則性規定。建設工程領(lǐng)域歷來(lái)對知識產(chǎn)權的保護不夠重視，雖然本次民法典沒(méi)有對知識產(chǎn)權單列一篇，但工程人在工作中，保護知識產(chǎn)權從保護數據電文開(kāi)始做起。

【第一百二十七條】法律對數據、網(wǎng)絡(luò )虛擬財產(chǎn)的保護有規定的,依照其規定。

【影響3】增加規定緊急情況下使用維修資金的特別程序。隨著(zhù)以往二三十年修建的建筑物逐步進(jìn)入維修期，既有建筑維修的市場(chǎng)越來(lái)越大，維修費用的使用如果業(yè)主大會(huì )不通過(guò)怎么辦？本條第二款給出了解決辦法。建筑企業(yè)要從該條條文變化中，解讀行業(yè)發(fā)展的趨勢，未來(lái)，房屋維修將是巨大的市場(chǎng)。

【第二百八十一條】建筑物及其附屬設施的維修資金,屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定,可以用于電梯、屋頂、外墻、無(wú)障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。建筑物及其附屬設施的維修資金的籌集、使用情況應當定期公布。

緊急情況下需要維修建筑物及其附屬設施的,業(yè)主大會(huì )或者業(yè)主委員會(huì )可以依法申請使用建筑物及其附屬設施的維修資金。

【影響4】健全合同成立、效力制度。《民法典·合同編》通則部分條文的修改，將對建設工程的法律適用產(chǎn)生一定影響。

【1】建設工程合同應當采用書(shū)面形式訂立,當事人未采用書(shū)面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時(shí),該合同成立。

【2】簽字、蓋章、按指印帶來(lái)的法律糾紛在建設工程領(lǐng)域屬于重災區，涉及“表見(jiàn)代理”的問(wèn)題，各位工程人要重視。

【3】實(shí)踐中一方當事人違反義務(wù)不辦理報批手續影響合同生效的,承擔相應的法律后果。

【4】為保證工程質(zhì)量、安全，未來(lái)將對建設工程領(lǐng)域繼續加強強勢監管。

【第四百九十條】 當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的,自當事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前,當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時(shí),該合同成立。

法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書(shū)面形式訂立,當事人未采用書(shū)面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時(shí),該合同成立。

【第七百八十九條】建設工程合同應當采用書(shū)面形式。

【第五百零二條】依法成立的合同,自成立時(shí)生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

依照法律、行政法規的規定,合同應當辦理批準等手續的,依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的,不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務(wù)的,對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任。

依照法律、行政法規的規定,合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批準等手續的,適用前款規定。

【影響5】完善合同履行制度,落實(shí)綠色原則,規定當事人在履行合同過(guò)程中應當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。

【第五百零九條】當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當事人應當遵循誠信原則,根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

當事人在履行合同過(guò)程中,應當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。

【影響6】使“情勢變更”更具可操作性。

對于施工企業(yè)而言，情勢變更意義巨大！！應對人工、材料價(jià)格波動(dòng)大，固定總價(jià)合同模式下，挽救施工企業(yè)虧損的最后一根稻草！！

此條款還賦予了仲裁機構與人民法院一樣可以作為確認情勢變更的主體，這無(wú)疑對建設工程案件審理有著(zhù)深遠的重要影響，值得發(fā)包人、承包人認真研究并對待。

【第五百三十三條】合同成立后,合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實(shí)際情況,根據公平原則變更或者解除合同。

【《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的解釋(二)】二十六條

合同成立以后客觀(guān)情況發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實(shí)現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

【影響7】對建設工程合同效力的認定和價(jià)款糾紛的解決做了詳細規定。

【1】本條可以理解為《民法典》對建設工程案件最直觀(guān)的影響，沒(méi)有之一！！該條對施工單位不利！

【2】建設工程領(lǐng)域內，違法發(fā)包、支解發(fā)包、違法分包、違法分包、層層轉包等違法現象，對建設工程潛在服務(wù)對象生命、財產(chǎn)的巨大威脅。因此，法律加大了違法者的合同風(fēng)險，減少違法獲利的現象。

【3】《民法典》時(shí)代，在存在數份無(wú)效合同的情況中，當事人可以請求參照實(shí)際履行的合同約定折價(jià)補償。注意：不再是參照合同結算工程價(jià)款。對于簽訂無(wú)效合同的承包方來(lái)講，即使建設的工程能夠通過(guò)竣工驗收，其所能獲得的也僅僅是參照合同約定的“補償”，且這種補償還是“折價(jià)”，這就完全顛覆了司法解釋中規定的“按照合同約定”支付價(jià)款的規定，承包方簽訂合同時(shí)必須要注意合同的合法性、有效性，避免合同無(wú)效。

【4】對于一方在違規違法的情形下而應承擔的責任，《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬穼⒔ㄔO工程不合格造成損失、發(fā)包人有過(guò)錯情形中的發(fā)包人責任規定為“民事責任”，而《民法典》將加重發(fā)包人承擔的責任，除民事責任外，行政責任，甚至刑事責任均有可能。此次立法均強調了依法依規、合標合準的重要性。

【5】《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l、第三條均規定“經(jīng)竣工驗收…”，而《民法典》第793條則規定為：“經(jīng)驗收…”，少“竣工”兩個(gè)字，對無(wú)效合同中通過(guò)驗收的未完工程、階段性工程的施工承包人的折價(jià)補償權予以保護，防止發(fā)包人不當得利，處處體現“公平原則”。

第七百九十三條 【建設工程合同無(wú)效、驗收不合格的處理】建設工程施工合同無(wú)效,但是建設工程經(jīng)驗收合格的,可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人。

建設工程施工合同無(wú)效,且建設工程經(jīng)驗收不合格的,按照以下情形處理:

(一)修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的,發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用;

(二)修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的,承包人無(wú)權請求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償。

發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過(guò)錯的,應當承擔相應的責任。

【最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）】第二條 建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。

【最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）】第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無(wú)效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實(shí)際履行的合同結算建設工程價(jià)款的，人民法院應予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價(jià)款的，人民法院應予支持。

【影響8】對于建設工程合同履行而言，只要發(fā)包人未按約定交付合同價(jià)款、且在催告后未履行，無(wú)論承包人能否施工，都可以解除合同。《民法典》時(shí)代，加大了對承包人合法利益的保護，加重了發(fā)包人違約的法律責任。

【第八百零六條】承包人將建設工程轉包、違法分包的,發(fā)包人可以解除合同。 發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務(wù),致使承包人無(wú)法施工,經(jīng)催告后在合 理期限內仍未履行相應義務(wù)的,承包人可以解除合同。 合同解除后,已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的,發(fā)包人應當按 照約定支付相應的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的, 參照本法第七百九十三條的規定處理。

【第五百六十三條】有下列情形之一的,當事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能實(shí)現合同目的; (二)在履行期限屆滿(mǎn)前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù); (三)當事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內仍 未履行; (四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能 實(shí)現合同目的; (五)法律規定的其他情形。 以持續履行的債務(wù)為內容的不定期合同,當事人可以隨時(shí)解除 合同,但是應當在合理期限之前通知對方。

【最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?/span>

【第八條】承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的； （四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

【第九條】發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務(wù)，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

【第十條】建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

【影響9】規定了用人單位的侵權責任。用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后,可以向有故意或者重大過(guò)失的工作人員追償。今后，建筑業(yè)企業(yè)要加強對人員、工人的管理。

【第一千一百九十一條】用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后,可以向有故意或者重大過(guò)失的工作人員追償。

勞務(wù)派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的,由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯的,承擔相應的責任。

二、對工程人的建議

《民法典》并未對以往法律做出顛覆性規定，法律原則依然保留。《民法典》更完善、更具有操作性，創(chuàng )新性，文字表達更加精準化，體系化更嚴謹。隨著(zhù)《民法典》的出臺，未來(lái)三年將是法律、法規、部門(mén)規章和地方政府規章大量修改的三年，新政策、新文件大量出臺，工程人要學(xué)會(huì )理解法律條文，不要死記硬背、生拉硬套。

施工現場(chǎng)法律法規方面存在的問(wèn)題：（1）不懂法，被懂法的利用，惡意訴訟；（2）因對程序法的知識欠缺，知法但不會(huì )用法；（3）對法律條文理解偏差。

但是，工程人與法律人思維不同。工程人往往關(guān)注工程建設中的純技術(shù)問(wèn)題，很少涉及法律問(wèn)題。即使涉及也是非法學(xué)的思維和方法。法學(xué)界對于涉及工程的法律問(wèn)題往往采取民法理論與方法進(jìn)行處理。

工程人應該具備的法律意識：重證據、重簽證、重變更、重形式、重送達、重程序、重步驟、重時(shí)效、少訴訟、慎鑒定。

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