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對無效建設工程施工合同法律救濟的特殊性進行法理分析后，運用法律思維不難從法理上找到正確的救濟基本思路：補償成本+過錯賠償，返還不當?shù)美?，如果無效合同嚴重違法或社會危害大，還應當收繳非法所得。

1.按成本折價補償在法理上具有正當性

首先，按成本折價補償符合恢復原狀的無效合同救濟原則。如前所述，折價補償是以恢復原狀為原則，其本質(zhì)就是返還實際支出的費用，因而折價返還的只能是工程成本，即已物化到建筑產(chǎn)品中的勞務和建筑材料的價值。因此，在建設工程施工合同已經(jīng)履行或部分履行的情形下，合同被確認無效或被撤銷后，對于承包方或?qū)嶋H施工人已經(jīng)完成的合格工程，按建造成本折價補償，雙方的財產(chǎn)狀況才能恢復到合同訂立、履行前的狀況，才符合合同無效后返還財產(chǎn)以恢復原狀的目的。

其次，保證工程質(zhì)量和平衡工程發(fā)、承包方利益關系的關鍵在于工程價款不能低于工程成本，即無論施工合同是否有效，既能保證工程質(zhì)量，又能合理兼顧工程發(fā)、承包雙方權益關鍵在于工程價款不能低于工程成本，而非合同約定。而這正是法釋[2004]司法解釋第二條所忽略的。

最后，工程價款低于成本違背法律的強制性規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返诙龡l、《建設工程質(zhì)量管理條例》第十條第一款均規(guī)定工程價款不得低于成本。

建造成本應當通過司法鑒定確定，并且以實際成本結合定額成本加以認定為原則：即以當事人舉證證明的實際投入、并以定額成本為最高限額加以認定;當事人不能舉證個別成本的以定額標準并適當考慮市場下浮率加以認定。

2、按過錯賠償損失符合締約過失和侵權責任

締約過失責任理論適用于因無效合同訂立過程的過錯所發(fā)生損失賠償，而侵權責任理論適用于無效合同履行過程的過錯所發(fā)生損失賠償。無效施工合同的損失賠償，應當將分二種情形來討論。

第一種情形，在合同被宣告無效后，有過錯的一方應負損害賠償責任，如果是因為其在締約過程中具有過錯，并給另一方造成損失，此時應當按照締約過失責任承擔信賴利益損失賠償責任。

第二種情形，如果損失的發(fā)生是無效合同履行過程中的過錯造成的，如承包人施工期間因發(fā)包人修改設計圖紙，造成待工返工損失，此損失發(fā)生與無效合同訂立的過錯無關，完全是發(fā)包人在合同履行過程的過錯——發(fā)包人臨時修改設計所致，此時合同無效后賠償損失的請求權基礎應為侵權責任理論，而不能適用締約過失。而質(zhì)量有瑕疵的建設工程按過錯賠償修復、或建造、拆除等直接費用損失及其它間接損失。

折價補償與賠償損失是合同無效后進行法律救濟的二個完全不同的法律制度，只有綜合運用才能使合同無效后的財產(chǎn)關系恢復到合同履行前的狀態(tài)，保證無過錯的善意方不因合同無效而受損，有過錯一方不但不能因合同無效而受益，還應當賠償損失。如果法院認定按合同約定折價補償，按建造成本折價高于合同約定價款的差額，承包人可以通過賠償損失來獲得救濟。

無效施工合同法律救濟的基本方式是補償成本和過錯賠償，在上述救濟途徑無法實現(xiàn)或難于獲得保護之后的綜合損失，可適用返還不當?shù)美埱髾嘧鳛闊o效施工合同最后的輔助救濟。非法收益應當優(yōu)先承擔民事責任后再實行收繳。