對一次成功的國際承包工程索賠實(shí)踐的回顧和反思

　　1.前言

　　有一種觀(guān)點(diǎn)認為在激烈競爭的國際工程承包市場(chǎng)上，承包商可采用低報價(jià)、高索賠的策略來(lái)贏(yíng)得市場(chǎng)，這里以筆者曾親身經(jīng)歷的一個(gè)項目為例，來(lái)說(shuō)明這個(gè)策略的高度風(fēng)險性和條件性。特別是在發(fā)展中國家，以筆者的經(jīng)驗，索賠過(guò)程有太多的因素不是承包商所能掌握的。因此，作為以盈利為目的的承包商，一定要小心地使用低報價(jià)、高索賠的策略。

　　該項目以低價(jià)中標，因為種種原因，幾乎被中止合同，后經(jīng)承包商的艱苦努力，反敗為勝，獲得較好效益。但回想起來(lái)，認為實(shí)際上，索賠過(guò)程中操之于人的因素居多。

　　2.項目背景介紹

　　上世紀90年代初，中國政府援助非洲某國（以下簡(jiǎn)稱(chēng)Z國）建設一個(gè)體育場(chǎng)，該項目由B公司來(lái)執行。根據兩國政府的協(xié)議，圍墻內的一切設施（主體育場(chǎng)、運動(dòng)員宿舍等）由中國政府出資，圍墻外的配套設施（外圍道路、道路照明系統、排污管道及污水池）由Z國自行籌資建設。

　　配套設施中的外圍道路最先上馬，該國政府有關(guān)部門(mén)經(jīng)過(guò)招投標，負責承建體育場(chǎng)的中國B(niǎo)公司以最低價(jià)中標；合同額為1，697，693，800先令，其中含10%不可預見(jiàn)費，合同工期為12個(gè)月，維修期6個(gè)月，清算罰款是每天罰合同額的0.05%，最多不超過(guò)合同額的10%；外圍道路項目業(yè)主為Z國教體部，監理為Z國工程部。

　　考慮到當時(shí)體育場(chǎng)正處于熱火朝天的建設中，而Z國地形為丘嶺，為了建體育場(chǎng)需削平7個(gè)小山頭，有大量土方需外運。因此，從戰略上講，低價(jià)中標，合理利用體育場(chǎng)項目的土方、人力、機械等的策略完全正確。

　　但問(wèn)題出在Z國政府資金不足，在付了預付款和第一期中期付款全部、第二期中期付款部份后，就再也無(wú)力支付工程款。

　　3.索賠經(jīng)過(guò)

　　前面提到該項目原合同額為1，697，693，800先令，B公司在合同實(shí)施過(guò)程中因業(yè)主方面欠款，該項目在完成了簽證1，602，949，200先令、實(shí)際支付僅959，211，350先令后，就一直拖著(zhù)，加上B公司自身人事不斷變動(dòng)，在工程和項目催款上一直未有進(jìn)展。盡管B公司意識到工程量可能有問(wèn)題，但似乎從未有人去具體算一算問(wèn)題出在那里；只是不斷地告訴下一任，項目應收款不止這些，其中有一任還向監理方工程部提出了自己的若干個(gè)工程量清算方案，但均未獲對方的批準。

　　在1998年1月，B公司新一輪管理人員和監理方工程部舉行了一次會(huì )談，希望能支付欠款以盡快了結該項目，但工程部認為是B公司管理不力，造成項目久拖不決，要求B公司自行解決資金問(wèn)題，否則會(huì )對B公司有不利的后果（這意味著(zhù)解除合同，清除出場(chǎng)）。

　　當時(shí)某中資公司在該國有一個(gè)8400萬(wàn)美元的項目，因工期過(guò)了2/3，工程才完成1/3，最終被業(yè)主解除合同并向該承包商索賠5200萬(wàn)美元。有了前車(chē)之鑒，B公司事實(shí)上已到了不勝即敗、別無(wú)選擇的時(shí)候。

　　1998年6月，B公司又更換了管理人員。這一次B公司吸取以往的教訓，對照設計圖一個(gè)斷面一個(gè)斷面地算好了工程量，發(fā)現按其設計圖紙的要求，土方量應約為30萬(wàn)方，而非標書(shū)上所給的約9.5萬(wàn)方，因此按原合同要求在12個(gè)月內完工是不合理的，故應延期；面對B公司新的觀(guān)點(diǎn)和數據，工程部派駐現場(chǎng)的監理工程師在仔細核實(shí)后，無(wú)法反駁，終于同意向上反映，這樣，B公司贏(yíng)得了喘息的機會(huì )。

　　在經(jīng)過(guò)反反復復的核實(shí)和做通了工程部各方面的工作后，工程部總工終于在工程量變更報告上簽了字。這樣一來(lái)，B公司把標書(shū)上因工程部工程量計算失誤這個(gè)球踢了回去，讓工程部自己設法去想出理由來(lái)說(shuō)服有關(guān)方面。

　　工程部在有關(guān)報告上只字未提其工程量計算錯誤，而是歸咎于原地形圖有誤、拆遷拖延、各部門(mén)協(xié)調不力、重新安置變電所等等客觀(guān)原因，以工程變更的名義，而非承包商索賠的名義向各有關(guān)部門(mén)遞文，要求追加經(jīng)費，同時(shí)也批準了項目延期。

　　對B公司來(lái)說(shuō)，只要業(yè)主肯出錢(qián)，用什么理由似應無(wú)關(guān)緊要。

　　第一次上報方案時(shí)B公司要求業(yè)主支付2，746，547，100先令，約1年后實(shí)際完工時(shí)，B公司最后簽得2，650，313，890先令，約為原合同總額的156%.

　　但招標文件上說(shuō)得很清楚，現場(chǎng)監理只有權簽不超過(guò)15%的工程量變更，超過(guò)原合同額15%部分必須由其中央招標局重新審批，這又是一道難關(guān)。

　　經(jīng)過(guò)數月努力，B公司做通了中央招標局的部分成員的工作，開(kāi)會(huì )審查那天，經(jīng)數小時(shí)激烈辨論，以5票對2票通過(guò)，審查是對照B公司的工程量清單和工程部的報告逐項核實(shí)的，特別是其中一項“開(kāi)挖石方”，因一般人印象中該體育場(chǎng)附近只有土方，反對的2票不相信還有石方，堅持全體成員跑到現場(chǎng)驗證，見(jiàn)確有其事才罷休。

　　技術(shù)層面的工作完成后，接下來(lái)的問(wèn)題是錢(qián)從那來(lái)，對國際工程承包項目來(lái)說(shuō)，拿到錢(qián)才是最終目的，否則一切工作都毫無(wú)意義。Z國是聯(lián)合國認定的48個(gè)最不發(fā)達國家之一，每年約16億美元的政府預算中，大約有一半是靠外國政府援助的。另?yè)嘘P(guān)報道，該國政府欠各類(lèi)承包商、供應商共計約2億5000萬(wàn)美元，因此要想在其并不寬裕甚至可以說(shuō)是很緊的預算中拿到錢(qián)，決非易事。在接下來(lái)的一段時(shí)間，B公司做了大量的努力，想方設法協(xié)調好各方面關(guān)系，終于　　在1999年12月如愿拿到了早就該拿的錢(qián)。

　　當所有工程款及索賠款拿到后，2000年1月B公司開(kāi)始了利息索賠。

　　這個(gè)項目的合同文件是Z國工程部參照FIDIC條款編制的，但與標準文本并不完全一致，做了許多變動(dòng)，比如按投標書(shū)附錄60.2條規定，業(yè)主如未按時(shí)付款，需按其中央銀行利息再加1%支付給B公司，但當B公司據此向業(yè)主索賠利息時(shí)，卻發(fā)現這一合同條款在合同正文（通用條件）的第60.2條根本就未提起，加上教體部人事變動(dòng)，新的主管不同意支付利息索賠款。為此，B公司求助于Z國司法部，請司法部出面認定該合同的欠款付息條款有效，并絞盡腦汁做通了教體部新主管的工作，前后花了1年時(shí)間才解決利息索賠案。

　　在利息索賠過(guò)程中，B公司被傳授到這樣的經(jīng)驗，？考慮通貨膨脹的風(fēng)險，在簽合同時(shí)，應要求業(yè)主按其中央銀行利息至少再加5%來(lái)支付逾期利息，但這已是后話(huà)。

　　4.經(jīng)驗與教訓

　　（1）認清承包商的地位，盡量掌握項目主動(dòng)權

　　在業(yè)主、監理、承包商三者關(guān)系中，承包商是最弱的一方，如果用一個(gè)三角形的三個(gè)角來(lái)表示其權力的分配，用90度、60度、30度的比例來(lái)形容并不為過(guò)，而三者的義務(wù)和風(fēng)險卻正好倒過(guò)來(lái)。

　　項目開(kāi)工后，承包商要以資金為導向，一旦業(yè)主未能按時(shí)支付就立即通知監理，并以停工為武器，迫使業(yè)主支付。要知道，當業(yè)主欠承包商一大筆錢(qián)以后，已經(jīng)是債多不愁，再想要回來(lái)就很困難。

　　如果合同沒(méi)有其他對承包商不利的承諾，承包商的工作一定要按合同及時(shí)得到支付，這是天經(jīng)地義。

　　（2）了解當地政府是如何運作的

　　在合同文本上，業(yè)主、監理只是一個(gè)詞而已，但當承包商面對的是一個(gè)效率不高的政府官僚機構時(shí)，就要考慮到整個(gè)機構效率對項目收款的影響，要了解政治家與技術(shù)官僚的工作關(guān)系。千萬(wàn)不要想當然地以為業(yè)主或監理的一支筆簽了字就算。

　　（3）了解資源是如何分配的

　　在靠武力上臺的Z國政府、軍隊、警察、公務(wù)員等國家權力部門(mén)永遠享有優(yōu)先的資源分配權，承包商的付款只能排在后面，而在眾多承包商中，誰(shuí)能先拿到付款，就只有各顯神通了。

　　因此建議有關(guān)承包商在承接發(fā)展中國家的項目時(shí)，先了解一下當地的宏觀(guān)經(jīng)濟狀況，看看當地政府有多少錢(qián)可以用于建設，否則等于公司在出錢(qián)做慈善事業(yè)。

　　（4）考慮最少中期付款證書(shū)與實(shí)際付款周期的匹配

　　一般來(lái)說(shuō)，承包商總希望最少中期付款證書(shū)的比例越小越好，比如每當達到5%就可申請，這樣如果業(yè)主未能及時(shí)支付，承包商可及時(shí)停工，減少被套資金；但實(shí)際操作時(shí)，要考慮與實(shí)際付款周期的匹配問(wèn)題，以本項目為例，工期為12個(gè)月，如果能做到每5%就支付一次，那12個(gè)月內業(yè)主就要支付20次款，平均每18.25天就要付一次款，而這是不現實(shí)的。

　　本項目的合同規定，付款周期從承包商申請開(kāi)始，監理需28天，業(yè)主又要56天（合同第60.2和第60.7條），因此即使一切按合同辦，沒(méi)有任何拖延，一個(gè)實(shí)際付款周期也要84天，這樣12個(gè)月內業(yè)主最多只能做到4次支付，反過(guò)來(lái)說(shuō)，實(shí)際上最少中期付款證書(shū)的比例不會(huì )少于25%，也就是承包商至少要投入占合同25%的流動(dòng)資金才能指望工程的順利實(shí)施，這還是在一切順利情況下的樂(lè )觀(guān)估計。

　　對比眾所周知的FIDIC條款，一般監理需28天處理批復，業(yè)主又要28天才能支付，這就過(guò)了56天，然后在特殊條款里往往又會(huì )有60天、90天甚至120天的延緩期，最后還有14天的通知期，合同才能自動(dòng)中止失效，作為承包商，必須考慮自己能有多少流動(dòng)資金用于項目的墊資。

　　（5）考慮軟貨幣支付與通貨膨脹

　　以本項目為例，1994年12月簽合同時(shí)美元與當地貨幣先令的兌換率為1：1000左右，而到了1999年12月最后一筆工程款拿到手時(shí)，已變成了1：1800左右。

　　當時(shí)簽合同時(shí)，合同工期為12個(gè)月，故因通貨膨脹而引起的調價(jià)因素都未加考慮，所以當工程延誤后，損失的還是承包商。

　　（6）把握索賠時(shí)機

　　本項目情況較為特殊，屬于“做了再算”。假設另一種可能性，“算了再做”，是否能在開(kāi)工后不久就向監理提出土方量的問(wèn)題，那樣會(huì )主動(dòng)些。

　　西方的工程合同（包括FIDIC合同范本）明確地規定承包商不承擔業(yè)主提供的設計圖紙錯誤責任，但在西方大量的判例中卻規定承包商對設計圖紙錯誤警告的默示義務(wù)；本項目是設計和標書(shū)（包括合同文件）的工程量不一致，沒(méi)有設計圖本身的錯誤，因此雖然承包商有義務(wù)向監理提出圖紙中的錯誤，但具體到這個(gè)項目，設計要求和標書(shū)的工程量不一致是什么類(lèi)型的錯誤，以及何時(shí)向業(yè)主方和監理方提出問(wèn)題對承包商最為有利，值得思考，以便今后遇到類(lèi)似問(wèn)題時(shí)承包商能把握最佳索賠時(shí)機，掌握索賠的主動(dòng)權。

　　（7）重視文件管理

　　無(wú)論仲裁還是打官司，承包商為了主張自己的權利，都有舉證的義務(wù)。因此，平時(shí)與各方來(lái)往的文件都要管好，必要時(shí)還需對方的簽字確認，這樣才不致于用到有關(guān)資料時(shí)束手無(wú)策，有時(shí)候一紙值千金。

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