內容提要

　　1．建設工程施工合同的類(lèi)型、選擇、主要條款、合同糾紛的處理；

　　2．工程變更價(jià)款的確定；

　　3．工程索賠；

　　重點(diǎn)難點(diǎn)

　　1．建設工程施工合同的類(lèi)型、選擇、主要條款；

　　2．建設工程合同糾紛的處理

　　3．工程變更價(jià)款的確定；

　　4．工程索賠成立的條件與證據；

　　5．工程索賠程序、計算與審核；

　　內容講解

　　第一節  施工合同的類(lèi)型及選擇

　　施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的建安工程，明確雙方的權利、義務(wù)關(guān)系的合同，是工程建設質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、費用控制的主要依據。施工合同的當事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。施工合同必須是書(shū)面合同，一般應是 格式合同 即 按照示范文本簽定。示范文本不具有法定性，僅僅是總結經(jīng)驗教訓，依照相關(guān)法律法規制定的建議使用的合同文本。依照施工合同，承包人應完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，而發(fā)包人應提供必要的施工條件并支付工程價(jià)款。

　　一、合同類(lèi)型的分類(lèi)

　　施工合同的類(lèi)型有多種，在實(shí)際應用中應根據不同的項目特性選擇適合的合同類(lèi)型，在案例分析中，一般劃分及適用情況如下，

　　（一）總價(jià)合同

　　總價(jià)合同是指支付給承包方的工程價(jià)款在合同中是一個(gè)“固定”的金額，即總價(jià)。它是以設計圖紙和工程說(shuō)明書(shū)為依據，由承發(fā)包雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商確定的。總價(jià)合同按其是否可以調值又分為以下兩種形式：

　　1．不可調值總價(jià)合同。這種合同的價(jià)格是由承發(fā)包雙方就所承包的項目協(xié)商確定的，一筆包死，不能更改。合同總價(jià)除非在設計及工程范圍有所變更的情況下才可以做相應的變更，否則一律不能變動(dòng)。不可調值總價(jià)合同適合于工期較短（一般不超過(guò)1年），設計圖紙完整，工程量清晰，對最終產(chǎn)品的要求非常明確的項目。

　　2．可調值總價(jià)合同。這種合同的價(jià)格雖然也是總價(jià)，但如果遇到一些影響價(jià)格的因素發(fā)生，如通貨膨脹等，可以根據雙方在合同專(zhuān)用條款中的規定對合同總價(jià)進(jìn)行調整。可調值總價(jià)合同適用于工程內容和技術(shù)經(jīng)濟指標規定均較明確的，工期在1年以上的項目。

　　（二）單價(jià)合同

　　單價(jià)合同一般是固定單價(jià)合同，是指合同中確定的各項單價(jià)在合同執行期間不因價(jià)格變化而調整，常用的一種形式是估算工程量單價(jià)合同。

　　估算工程量單價(jià)合同是指承包商在報價(jià)時(shí)，按照招標文件中提供的估算工程量報單價(jià)， 在每個(gè)階段辦理結算時(shí)，再根據實(shí)際完成的工程量結算，直至竣工時(shí)按照竣工圖的工程量辦理竣工結算。它適用范圍比較廣，特別適合于工程性質(zhì)比較清楚（如已經(jīng)具備初步設計圖紙等），但工程量計算并不能十分準確的項目。

　　（三）成本加酬金合同

　　成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類(lèi)型。在這類(lèi)合同中，業(yè)主需承擔項目實(shí)際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風(fēng)險。而承包單位由于無(wú)風(fēng)險，其報酬往往也較低。

　　這類(lèi)合同的缺點(diǎn)是業(yè)主對工程總造價(jià)不易控制，承包商也往往不注意降低項目成本。這類(lèi)合同主要適用于以下項目：①需要立即開(kāi)展工作的項目，如震后的救災工作；②新型的工程項目，或對項目工程內容及技術(shù)經(jīng)濟指標未確定；③風(fēng)險很大的項目。

　　我國《建設工程施工合同（示范文本）》在確定合同計價(jià)方式時(shí)，考慮到我國的具體情況和工程計價(jià)的有關(guān)管理規定，確定有固定價(jià)格合同、可調價(jià)格合同和成本加酬金合同。但是，從我國工程造價(jià)的改革趨勢看，將來(lái)單價(jià)合同也會(huì )不斷增加。

　　二、合同類(lèi)型的選擇

　　選擇合同類(lèi)型應考慮以下因素：

　　1，項目規模和工期長(cháng)短。如果項目的規模較小，工期較短，則合同類(lèi)型的選擇余地較大，總價(jià)合同、單價(jià)合同及成本加酬金合同都可選擇。由于選擇總價(jià)合同業(yè)主可以不承擔風(fēng)險，業(yè)主比較愿選用：對這類(lèi)項目，承包人同意采用總價(jià)合同的可能性較大，因為這類(lèi)項目風(fēng)險小，不可預測因素少。

　　2．項目的競爭情況。如果在某一時(shí)期和某一地點(diǎn)，愿意承包某一項目的承包人較多，則業(yè)主擁有較多的主動(dòng)權，可按照總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同的順序進(jìn)行選擇。如果愿意承包項目承包人較少，則承包人擁有的主動(dòng)權較多，可以盡量選擇承包人愿意采用的合同類(lèi)型。

　　3．項目的復雜程度。如果項目的復雜程度較高，則意味著(zhù)：一是對承包人的技術(shù)水平要求高；二是項目的風(fēng)險較大。因此，承包人對合同的選擇有較大的主動(dòng)權，總價(jià)合同被選用的可能性較小。如果項目的復雜程度低．，則業(yè)主對合同類(lèi)型的選擇握有較大的主動(dòng)權。

　　4．項目的單項工程的明確程度。如果單項工程的類(lèi)別和工程量都已十分明確，則可選用的合同類(lèi)型較多，總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同都可以選擇。如果單項工程的分類(lèi)已詳細而明確，但實(shí)際工程量與預計的工程量可能有較大出入時(shí)，則應優(yōu)先選擇單價(jià)合同，此時(shí)單價(jià)合同為最合理的合同類(lèi)型。如果單項工程的分類(lèi)和工程量都不甚明確，則無(wú)法采用單價(jià)合同。

　　5．項目準備時(shí)間的長(cháng)短。項目的準備包括業(yè)主的準備工作和承包人的準備工作。對于不同的合同類(lèi)型，他們分別需要不同的準備時(shí)間和準備費用。對于一些非常緊急的項目如搶險救災等項目，給予業(yè)主和承包人的準備時(shí)間都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，則可采用單價(jià)或總價(jià)合同形式。

　　6．項目的外部環(huán)境因素。項目的外部環(huán)境因素包括：項目所在地區的政治局勢、經(jīng)濟局勢因素（如通貨膨脹、經(jīng)濟發(fā)展速度等）、勞動(dòng)力素質(zhì)（當地）、交通、生活條件等。如果項目的外部環(huán)境惡劣則意味著(zhù)項目的成本高、風(fēng)險大、不可預測的因素多，承包商很難接受總價(jià)合同方式，而較適合采用成本加酬金合同。

　　第二節  施工合同的主要條款

　　在案例分析中，無(wú)論是工程變更價(jià)款的確定、合同糾紛的處理，還是索賠事件的分析都是以承發(fā)包雙方簽訂的施工合同中的條款為依據的，因此施工合同條款的內容在例分析中很要。尤其是承發(fā)包雙方責任、工作、義務(wù)、風(fēng)險承擔范圍，定價(jià)、調價(jià)條款。

　　一   發(fā)包人的工作

　　（1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場(chǎng)地等工作，使施工場(chǎng)地具備施工條件。

　　（2）將施工所需水、電、電訊線(xiàn)路接至專(zhuān)用條款約定地點(diǎn)，保證施工期間需要。

　　（3）開(kāi)通施工場(chǎng)地與城鄉公共道路的通道，以及專(zhuān)用條款約定的施工場(chǎng)地內的主要道路。

　　（4）向承包人提供施工場(chǎng)地的工程地質(zhì)和地下管線(xiàn)資料，對資料的真實(shí)準確性負責。

　　（5）辦理施工許可證及其他施工所需的證件、批件 （證明承包人自身資質(zhì)的證件除外）。

　　（6）確定水準點(diǎn)與坐標控制點(diǎn)，以書(shū)面形式交給承包人，進(jìn)行現場(chǎng)交驗。

　　（7）組織圖紙會(huì )審和設計交底。

　　（8）協(xié)調處理施工現場(chǎng)周?chē)叵鹿芫€(xiàn)和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹(shù)名木的保護工作，承擔有關(guān)費用。

　　（9）其他約定工作。

　　發(fā)包人可以將上述部分工作委托承包人辦理，具體內容由雙方在專(zhuān)用條款內約定，其費用由發(fā)包人承擔。

　　發(fā)包人不按合同約定履行以上義務(wù)，導致工期延誤或給承包人造成損失的，賠償承包人的有關(guān)損失，延誤的工期相應順延。

　　二、承包人的工作

　　承包人按專(zhuān)用條款約定的內容和時(shí)間完成以下工作：

　　（1）在其設計資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)允許的范圍內，完成發(fā)包人的委托的設計工作，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。

　　（2）向工程師提供年、季、月工程進(jìn)度計劃及相應進(jìn)度統計報表。

　　（3）提供和維修需要的非夜間施工使用的照明、圍欄設施，并負責安全保衛。

　　（4）向發(fā)包人提供約定的在施工現場(chǎng)辦公和生活的房屋及設施，發(fā)生費用由發(fā)包人承擔。

　　（5）遵守有關(guān)部門(mén)對施工場(chǎng)地交通、施工噪音以及環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規定，按管理規定辦理有關(guān)手續，并以書(shū)面形式通知發(fā)包人。發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人責任造成的罰款除外。

　　（6）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專(zhuān)用條款約定負責已完工程的保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復。發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護的工程部位和相應追加合同價(jià)款，在專(zhuān)用條款內約定。

　　（7）按專(zhuān)用條款的約定做好施工現場(chǎng)地下管線(xiàn)和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹(shù)名木的保護工作。

　　（8）保證施工場(chǎng)地符合有關(guān)規定。按約定交付現場(chǎng)。

　　承擔因自身原因造成的損失和罰款。

　　承包人不履行上述各項義務(wù)，造成發(fā)包人損失的，應對發(fā)包人的損失給予賠償。

　　三、工期可以順延的原因

　　因以下原因而造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認后，工期可以順延：

　　（1）發(fā)包人不能按條款的約定提供開(kāi)工條件；

　　（2）發(fā)包人不能按約定日期支付工程價(jià)款、進(jìn)度款，致使工程不能正常進(jìn)行；

　　（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進(jìn)行；

　　（4）設計變更和工程量增加；

　　（5）1周內非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過(guò)8小時(shí)；

　　（6）不可抗力。

　　對于其余情況，特別是由于承包人本身的原因造成的工期延誤，應由承包人自己承擔送約責任。

　　四、合同價(jià)款調整的范圍

　　對于以可調價(jià)格形式訂立的合同，其合同價(jià)款調整的范圍包括：

　　（1）國家法律、法規和政策變化影響合同價(jià)款；

　　（2）工程造價(jià)管理部門(mén)公布的價(jià)格調整；

　　（3）1周內非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過(guò)8小時(shí)。

　　另外此處還應注意時(shí)效問(wèn)題。 示范文本規定，價(jià)款可以調整的情況發(fā)生后，承包人應當在14天內通知工程師，由工程師確認后作為追加合同價(jià)款。若工程師在收到通知14天后未做答復，則視為已經(jīng)同意。

　　五   質(zhì)量和檢驗

　　1．承包人隨時(shí)接受工程師及其委派人員的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件，承擔由于自身原因導致返工、修改的費用。如：無(wú)論工程師是否參加驗收，當其提出對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗的要求時(shí)，承包人應按要求進(jìn)行剝露或者開(kāi)孔，并在檢驗后重新覆蓋或者修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。

　　2、試車(chē)。

　　（1）單機無(wú)負荷試車(chē)。設備安裝工程具備單機無(wú)負荷試車(chē)條件，由承包人組織試車(chē)。

　　（2）聯(lián)動(dòng)無(wú)負荷試車(chē)。設備安裝工程具備無(wú)負荷聯(lián)動(dòng)試車(chē)條件，由發(fā)包人組織試車(chē)，承包人按要求做好準備工作和試車(chē)記錄。

　　3、材料設備供應。建筑材料，構配件生產(chǎn)及設備購買(mǎi)單位對其質(zhì)量負責，對方應質(zhì)量驗收。

　　六、爭議的解決以及停止履行合同的條件

　　雙方在履行合同的過(guò)程中發(fā)生爭議時(shí)，應先和解或要求有關(guān)部門(mén)進(jìn)行調解。若調解不成，則可約定

　　（1）向約定的仲裁委員會(huì )申請仲裁；

　　（2）向有管轄權的人民法院起訴。

　　如果雙方選擇用仲裁的方式解決爭議，則在合同條款內應明確以下內容：第一，請求仲裁的意思表示；第二，仲裁事項；第三，選定的仲裁委員會(huì )。其中關(guān)鍵是要指明仲裁委員會(huì )。

　　發(fā)生爭議后，在一般情況下，雙方都應該繼續履行合同，只有在出現以下幾種情況時(shí)，才可以停止履行合同：

　　（1）單方違約導致合同確已無(wú)法履行，雙方協(xié)議停止施工；

　　（2）調解要求停止施工，且為雙方接受；

　　（3）仲裁機構要求停止施工；

　　（4）法院要求停止施工。

　　第三節  工程變更價(jià)款的確定與處理

　　在施工過(guò)程中，由于發(fā)包人對原設計進(jìn)行變更，以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進(jìn)行的設計變更，會(huì )導致合同價(jià)款的增減，并可能造成承包人的損失，這些均應由發(fā)包人承擔，并相應地順延工期。

　　示范文本規定工程變更價(jià)款的確定與處理的步驟如下：在設計變更后，首先由承包人在設計變更確定后的14天內，向工程師提出變更工程價(jià)款的報告，經(jīng)工程師確認后調整工程價(jià)款，其工程價(jià)款的確定方法是：

　　（1）合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，按合同已有價(jià)格計算變更合同價(jià)款；

　　（2）合同中只有類(lèi)似于變更工程的價(jià)格，可以參照此價(jià)格確定變更價(jià)格；

　　（3）合同中沒(méi)有適用或類(lèi)似的價(jià)格，則可由承包人提出一個(gè)適當的價(jià)格，經(jīng)工程師確認后執行。